微软：番茄花园的终结者

　　为什么微软此时打出重拳，撂倒了国内第一盗版品牌，是杀鸡吓猴？还是以此应对国内企业即将提起的反垄断申诉？抑或另有其他目的

　　文 孙文英

　　近日，网上盛传“番茄花园出事了，站长洪磊被抓了。”这则消息迅即在IT行业掀起轩然大波。旋即，消息被江苏省苏州市公安局宣传处证实：番茄花园站长洪磊已经被捕。据透露，目前已经有两人落网，但还有一名犯罪嫌疑人在逃。

　　而关于“是微软在背后桶了番茄花园一刀”的说法亦被证实绝非虚言。8月20日中午，微软中国的有关负责人向媒体证实，对于番茄花园的盗版活动，微软的确向国家版权局和公安部进行了投诉，并得到了高度重视。

　　不出人们所料，微软正是此次事件的幕后推手。

　　番茄花园为什么倒下

　　番茄花园是国内民间知名度最高的装机光盘品牌，其产品安装方便、界面华丽、工具齐备，尤其是GHOST版产品可在几分钟内安装好时下流行的操作系统，深受广大用户的好评。然而，不容回避的尴尬事实却是，番茄花园装机光盘提供的操作系统是未经授权的版本，也就是盗版！版权风险成为它无法摆脱的阴影。

　　除了受到D版商的青睐，由于番茄花园知名度和装机量的巨大潜力，一些软件公司为了在安装量上能够有所突破，也纷纷伸出橄榄枝通过这一平台进行打包推广，这也成为该网站的重要利润来源。

　　番茄花园也一度想浪子回头重新做人。于是，有了成都红果科技有限公司，目前，番茄花园相关品牌由成都红果科技有限公司管理。番茄花园被包装成“番茄花园共享软件平台（www.tomatolei.com）”和“番茄花园论坛（bbs.tomatolei.com）”。同时，番茄花园还经营有一个“秘密”的下载站，被称为系统下载第一站的“热度下载（www.redo.cc）”。

　　然而，还未等到番茄花园能够“重新做人”，版权的大棒就落下了！站长洪磊被抓后，番茄花园网站及论坛、热度下载站都已经关闭。一切迹像表明，番茄花园时代已经终结。

　　而在国内，类似番茄花园的灰色装机品牌还有不少，如深度、雨林木风、电脑公司特别版、铂金花园、萝卜家园、极速工作室、诺德尔、永航技术等。

　　番茄花园的出事显然令这些网站感到了惶恐，不少网站的内容已被清理，还有的网页已关闭。在深度系统技术的官方论坛，其内容较之前段时间已经进行过明显的“清理”。之前社区精华主题中的诸多“深度”系列装机系统的热帖均人间蒸发，论坛中的许多版块被限制，许多网友反映下载不到“想要的内容”。还有些网站已自行关闭，另谋出路，

　　番茄花园为什么在此时倒下？正当全国人民正聚焦奥运赛场时，为什么微软此时打出重拳？而且将国内第一盗版品牌绳之以法这样的重大胜利，微软并没有进行大厮的宣传，这的确让人感觉匪夷所思。与微软先前总是通过法务罚款来处理盗版的做法不同，本次直接把网站站长刑拘，微软显然下了很大的决心，也反映出了事态的不同和严重！

　　为什么微软会下此狠手？有业内人士分析指出，随着反垄断法的正式实施，有关微软将面临国内企业反垄断申诉的风声愈传愈盛，微软显然感受到了压力和威胁。微软此举对国内盗版者除了杀鸡骇猴，似乎也有意以反盗版来应对反垄断的威胁，抑或还有其它方面的寓意。但不容怀疑的是：番茄花园事件只是一个开始，大戏还在后头呢。

　　易趣雅虎被牵扯其中

　　番茄花园网站被微软诉“侵权”后，番茄花园版Windows XP作者洪磊与好友两年前的一段聊天录音在网络上曝光。在录音中，洪磊本人自述了番茄花园月入10万元的发家详情。此外，易趣、雅虎与番茄花园的合作也被暴露在公众面前。

　　根据洪磊本人介绍，当时已经颇具知名度的番茄花园并不销售盗版XP软件，而是另有3个主要收入模式。其一是番茄花园网站的点击广告；其二是包括XP系统美化包在内的软件下载，这些软件捆绑流氓软件，洪磊因此每月获利两三万元；最后一个模式是，通过预装在番茄花园版软件里的流氓软件，为广告主带去流量或注册用户，每月由此获利10余万元。

　　洪磊自述的第一种收入模式，并不令人惊讶，因为很多提供软件下载的论坛，都沿袭了上述盈利模式。但是，通过捆绑流氓软件和预装在番茄花园版软件里的流氓软件实现收入的盈利模式，却着实叫人震惊。

　　在录音中，洪磊坦言：“默认安装的软件，我现在就是雅虎助手和易趣网的插件，全部都是他们找我的，最开始是3721原来负责软件的找我，想看看捆绑的效果，后来是四川一家公司，他们是易趣的代理。我现在的易趣插件，每天能给我带来70个用户注册。易趣是按效果付费，用户注册了才算有效。雅虎助手的价格是搜索1000次给10块钱，全球那么多番茄花园XP都是我做的，日积月累，现在一年半的时间，差不多就是现在每月10多万元的收入。”

　　在洪磊的介绍中，有两个著名的名字引人关注：雅虎和易趣。在洪磊此后的详细叙述中，他还透露，他曾经把另一个类似番茄花园的网站主介绍给上述两家客户，并且后者的受益更胜番茄花园。

　　我们必须承认，洪磊改版微软XP系统的做法本身明显已经触犯了相关知识产权保护法例，已经涉嫌侵权，而且涉嫌刑事犯罪，其中的利害不言而喻。然而，易趣和雅虎这两个与微软在IT界同样地位显赫的企业会和番茄花园联系在一起，倒是让人意想不到。

　　当然，易趣和雅虎的代理企业与番茄花园有联系，也许易趣和雅虎本身并不知情。即使如此，易趣和雅虎恐怕也难以逃脱选择代理合作伙伴不够谨慎的责任。

　　但是人们更倾向于相信，易趣和雅虎是知情的，因为拥有专门法律部门的易趣和雅虎不可能对番茄花园的行为和运营模式一无所知，与番茄花园的合作恐怕也不仅仅是公司的业务行为，它反映的是一种行业的竞争生态。

　　两年前，易趣和淘宝的竞争正处于白热化，而雅虎的搜索也受到来自同行的重压，在番茄花园的合作名单中何以出现二者，似乎也就明朗化了。

　　我们还无法预测，易趣和雅虎在这起事件中最终被定为成何种身份。但是，作为国际知名企业，易趣和雅虎，还是应该检讨一下，在IT行业知识产权保护中，究竟扮演了怎样的角色？

　　微软以反盗版应对反垄断

　　番茄花园一出事，很多网友就将矛头直指微软，“对微软反垄断，于是微软只能反盗版”。

　　面对国内企业的反垄断威胁，微软是否采取了先发制人的策略？番茄花园是不是微软先发制人策略的第一个牺牲品？

　　确切地说，现在并不是番茄花园的黄金时代，番茄美化系统的全盛时期应该是2007年以前。但那时，微软并没有出手，似乎对番茄花园的所作所为视而不见。

　　请看一下曾经给番茄带来巨大利润的那些流氓软件：今天3721早就属于“过气”的流氓软件，易趣已经不大在国内推广，除了周某人的360外雅虎助手已经成为诸多安全软件认可的插件，这些都属于过去式了；在使用者的反对和不断增多的对手的竞争下，番茄花园系统的“市场占有率”已经大幅度降低，并且在2007年年底其系统已经开始全面回归“纯净”。所以，眼下微软的“出击”怎么看都显得不合时宜。

　　那么，微软为什么会在这么一个不太合适的时机从背后捅番茄花园一刀子呢？业界人士普遍认为，一个很重要的因素就是微软为了应对中国新近出台的《反垄断法》。

　　《反垄断法》实施之前，微软将成为第一个审判对象的呼声很高。虽然最终国家质检总局成了《反垄断法》第一枪的靶子，但微软所受的威胁仍然无时不在，说不定某一天的早晨微软就会收到一纸传票。而如果成为被告，微软的业绩、形象必将受到很大影响。在暂时没有找到最好的应对策略之前，最大限度的拖延时间应该是最好的选择。那么怎么拖延时间？知识产权问题首当其选。而《反垄断法》实施后，国内企业之所以还没有起诉微软，在盗版方面对微软投鼠忌器恐怕也是主要原因。

　　微软当然不会傻等着让别人告。

　　没有解决盗版问题，有什么资格说我垄断。有人揣测微软一定是有这种想法的。于是，在商业运作上很成功的番茄花园就成为微软变被动为主动的防御武器了。

　　也有人天真地问，盗版问题解决以后微软怎么办，也许，那时的微软已经有应对之策了。但不管怎样，如今的微软在反垄断上已经占据了主动。

　　微软纵容盗版意何在

　　最近，微软（中国）有限公司董事长张亚勤在接受媒体采访时表示，“由于微软大部分以非正版方式存在，正版产品市场份额很小，因此微软在中国构成垄断的前提不存在。”

　　针对此番言论，中国社科院信息化研究中心秘书长、中国著名新经济评论家姜奇平表示，微软这一说法根本不能成立。他认为，微软纵容盗版的十年战略就是标准垄断。

　　姜奇平称，张亚勤的此番话是从产品垄断角度说的，而从标准垄断角度上说，微软在历史上曾通过IE浏览器的免费打败竞争对手，因此并不是说没有获得市场收益就没有垄断。美国司法部判定微软垄断恰恰不是以微软产品在市场上获得多少利益来判断，而是以没有获得多少利益判定其垄断。在中国也是如此，虽然盗版的存在让微软没有获得这部分利益，但微软占领了市场，形成了事实标准，因此仍然是标准垄断。

　　有心人士还记得，盖茨曾于1998年7月20日在《FORTUNE》杂志上说，“尽管在中国每年有大约300万台电脑被售出，中国人却不会为软件付钱，不过总有一天他们会的。既然他们想要去偷，我们想让他们偷我们的。他们会因此上瘾，这样接下来的十年我们就会找出某种办法让他们付账。”

　　姜奇平指出，曾经有很多的事实指出微软纵容盗版，盖茨的这番话就是一个很好的例证。微软并不是盗版的受害者，微软出于获利目的有意识纵容，准备在十年之后收回成本，现在微软容忍盗版的十年战略正好到期，番茄花园事件也验证了微软的卸磨杀驴，微软开始收网了。

　　微软通过盗版占有了市场份额，虽然不等于占有市场，但占有市场份额从某种程度上抑制了竞争对手进入，妨碍竞争，因此盗版和把一些产品免费在某种意义上是一样的结果。最典型的是在文字处理领域，如果有盗版的OFFICE可以用，没有人会再花钱去购买金山公司正版的WPS，这个因素直接导致了WPS在中国市场的失败。当所有的竞争对手消失后，微软可以借机垄断中国市场，赚取超额利润。

　　也正因为如此，姜奇平认为，微软现在拿盗版说事儿，通过指责别人，洗脱自己的行为，是非常不客观的，通过收费、免费、纵容盗版等占有市场都属于垄断行为。

　　知识产权战略的较量

　　番茄花园出事后，一位长期从事与知识产权相关业务的法律人士也指出，微软在中国“维权”行动一直是在变化着的：从最初打击销售盗版光盘的小商小贩到打击生产盗版光盘的厂商、进而打击最终用户，到今天打击非法修改的番茄花园版WindowsXP。微软下的每一步棋，都伴随着中国知识产权法律制度的发展变化，无论是他们成功的经验还是失败的教训，从中都可以清晰地品出“知识产权战略”的味道。

　　作为软件帝国霸主的微软，显然已经在知识产权战略上积累了相当丰富的经验。在番茄花园事件上，微软又一次将知识产权作为了一种战略。

　　其实，知识产权从来就是一种战略，微观到一个企业，宏观到一个国家。正因为如此，才有了今年我国的知识产权战略的出台。国家知识产权局副局长张勤业曾发表这样的观点，说相关部门现在已经意识到在知识产权保护领域，一些国际企业“放水养鱼，鱼大了后拉网收鱼”带来的危害，今后将加强对类似的行为进行规范。可见，作为知识产权主管部门，也已经开始从战略的角度思索对策。

　　从法律的角度来看，番茄花园个性化的WindowsXP不仅对WindowsXP进行主题、桌面、按钮等外观美化，也取消了微软的正版验证程序，同时对微软原版操作系统中一些不常用功能进行了关闭或卸载，而且打开了原版系统中的一些功能模块限制，加快了平台运行速度，并在安装完成系统平台后集成一些实用的小工具。有业内人士估测，番茄花园版WindowsXP的装机量可能超过千万。根据著作权法规定，未经原作者的许可而创作改编作品，是侵权行为，而侵权行为是不能受著作权法保护的。

　　有法律界人士分析指出，番茄花园及其他的相似网站，根本无法从著作权法上寻找保护路径。因为著作权本身就是一种独占的权利，著作权人有绝对的权利不同意他人修改自己的作品。但是，番茄花园们或许可以在反垄断法上打开另一扇窗。因为，就微软而言，其Windows产品在市场上居于支配地位，今年8月1日开始实施的反垄断法第55条规定，“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。

　　涉及到反垄断，这其中的问题十分复杂，但机会还是存在的。也许，在未来，反垄断法是番茄花园们获得合法许可的一条可行之路。而反垄断法将如何在实践中执行、知识产权滥用标准如何制定、各方利益如何平衡，又将是国家的一种知识产权战略。

　　番茄花园事件的发生显然向业界发出了这样的警告：在日益激烈的竞争中，知识产权已经成为一种战略，只有尽快熟悉这些“游戏”规则，驾驭这些规则，制定自己的知识产权战略，才能掌握主动，才能在竞争中取得胜利。