【深度】富贵鸟借道南方电网招标 引发两千万居间费争议

1评论 2016-07-27 15:23:41 来源:第一财经 赶紧加自选!这票可能要成妖

  于香港上市的福建富贵鸟股份有限公司(下称“富贵鸟”)(01819.HK)“回A”热潮之中,也产生了A股上市的念头。今年4月26日,富贵鸟董事会建议申请公司在上海证券交易IPO上市。而此时,一桩陈年旧账也浮出水面。

  总部位于广州的广东英格来思服装有限公司(下称“英格来思”) 董事长黄学明向第一财经记者表示,与富贵鸟之间存在一项历时数年的合作纠纷,迟迟无法得到解决,希望公开讨要说法。

  借道英格来思入围

  2011年,中国南方电网有限责任公司(下称“南方电网”)对外进行一般劳动防护用品采购项目的招标事宜,其此次招标首先是从全国的报名厂家中,筛选确定第一批入围企业名单,之后再由下属各分子公司进行具体采购招标,这一轮就只有入围企业可参加。

  南方电网总员工达35万人,采购量庞大,全国有150多家企业参与到合同的竞争当中。而富贵鸟公司此前与南方电网没有任何合作,希望借助于本地企业英格来思的资源参与竞标。

  随后,富贵鸟与英格来思分别于2012年1月和6月签订了两份合作协议。协议约定,富贵鸟授权英格来思代表公司与南方电网洽谈鞋服业务,富贵鸟负责提供鞋服样品及生产制作;洽谈活动则由英格来思负责,所产生的一切费用由英格来思承担。协议中写明,富贵鸟将根据与南方电网签订采购订单总额一定比例向英格来思支付报酬;此外,中标价格超出双方协议底价之外的部分也归英格来思所有。同时,富贵鸟方面还委托英格来思业务总监谭庆仙代表富贵鸟负责与南方电网的相关业务。

  此后,富贵鸟成功取得了6个类别标包,入选2012-2014年度南方电网一般劳动防护用品采购供应商资格。但随后两家矛盾渐显,按照富贵鸟的说法,入围后,富贵鸟在2012年授权英格来思对广东电网、超高压电网、调峰调频电网招标项目进行的投标均未中标。

  无疑,富贵鸟与英格来思之间的关系经历了“过山车”式的变动,一些项目没有中标之外,双方也出现了不小的分歧。

  随着一系列投标的失败,富贵鸟后期开始单方面撇开英格来思,找寻其他代理企业帮助富贵鸟进行接下来的投标工作。当时的英格来思也没有仅仅满足于充当“中间商”的角色定位 ,一方面帮助其他企业入围,一方面自己也参与了投标,并独自获得了一些合同订单。

  就这样,富贵鸟与英格来思都在“名存实亡”的协议约束下各自与其他合作方“暗通款曲”,并都达到了目的。之后一段时间,由于都忙着完成各自手头上的南方电网订单,因此富贵鸟和英格来思也算相安无事,默契地维持着尴尬的“貌合神离”。

  但表面的平静,最终被利益纠纷所打破。

  2013年起,英格来思通过律师函,要求富贵鸟根据居间协议支付报酬共计481.719万元。而富贵鸟的回函,首先认为双方签订的协议书并非居间协议,其次认为英格来思并未按照《协议书》约定完成委托事项,因此也就无权要求支付任何报酬。

  “从合作以来,富贵鸟没有支付过我们一分钱,也不承认应按照合同给我们报酬。他们公司原来负责跟我们对接这个项目的人已离职。”黄学明表示,之所以选择跟富贵鸟公开叫板,也是出于无奈:“他们现在干脆连我的电话也不接,去厦门约好见他们董事长也不见我。”

  黄学明说英格来思也已在新三板挂牌,这么大的一个合作项目,到后来没有下文,追不回钱,自己对公司上下也无法交代。

  争议居间服务

  富贵鸟方面认为,企业是否入围是按照资质是否符合来判定,富贵鸟认为其资质符合南方电网入围要求,因此无法判定英格来思具体在过程中发挥了多少作用。

  而黄学明称,当时全国参与竞争的企业多达150多家,富贵鸟从未与南方电网有过任何业务来往,能够进入25家入围企业名单,正是因为英格来思拼尽人力、物力和财力帮助富贵鸟入围。

  记者获得的南方电网入围资格要求中显示,条件规定得比较模糊,难以做出清晰判断。南方电网相关部门也没有对此给出正面回答。

  另外,富贵鸟还认为,入围只是协议履行的第一步,是否帮助完成中标才是双方合同得以履行的前提构成要件。黄学明表示,当时入围企业有25家,而南方电网下属各级分子公司招标项目很多,不可能保证在每个具体项目中,每个入围企业都一定能中标;但他强调,南方电网的政策是,“所有入围企业都可以按照注册资本金比例在总的采购中获得相应份额”。所以只要入围,肯定是会获得相应份额。对于这一说法,记者尚无法求证到。

  另一方面,富贵鸟指责,当时英格来思并非只代理富贵鸟一家参与投标,从而导致三个投标项目没有中标。黄学明则表示,协议并未规定英格来思只能在居间过程中代理富贵鸟一家品牌。他说,并不能因为英格来思可能帮助其他企业完成中标,就认为并未在富贵鸟投标过程中用心。

  当时具体经手投标的福建富贵鸟业务员张曼表示,正是因为英格来思参与的投标均未中标,富贵鸟才“不得已更换中间商”,从而获得了相关项目的中标。当第一财经记者表示获知该中间商名称时,富贵鸟方面以涉及商业机密为由,不愿向记者透露。

  相关律师对记者表示,如果甲乙双方协议中并未约定居间授权是独家的,那么甲乙双方均有权与其他相关具有资质的企业沟通。具体到此纠纷中,协议并未限制英格来思只能代理富贵鸟与南方电网洽谈,也未限制富贵鸟再授权其他中间商与南方电网洽谈业务。

  报酬该如何计算?

  在双方是否存在居间服务争议的背景下,更现实的问题是富贵鸟到底应该按照怎样的标准向英格来思来支付费用。

  “打个比方我替你挂一个专家号,你不可能连挂号费都不给我。”黄学明称,在150多家竞标企业中,英格来思为保证富贵鸟入围,实际的投入远不是一个“挂号费”那么简单。当时富贵鸟的注册资本是英格来思的数倍,相应可能得到的份额也会很大,在高回报的诱惑下,英格来思将富贵鸟当做重点企业来推。

  最初根据所掌握的资料,英格来思认为按照协议书富贵鸟应支付400余万元的报酬,而后来通过其他渠道,英格来思得知富贵鸟从南方电网总共获得近一亿元的业务采购合同,那么按照协议约定,富贵鸟所应支付的报酬就上浮至两千万元。

  而对这一要求,富贵鸟方面断然回绝,并回应称,英格来思“并未履行协议”,又谈何报酬一说?

  一位从事法律工作的专业人士向第一财经记者表示,居间纠纷通常的处理意见都是费用按照约定,做了一部分,没有达成约定的,支付的报酬就是前期甲方所付出的成本加上适当利润,委托人可以随时解除居间协议。但是仍然需要支付必要的费用,费用支付不再是依据之前居间协议中约定的比例。

  而另一位法律专业人士在看了相关的材料后表示,居间协议最终履行合同的条件就是居间成功。对于谁做了多少工作,应该得到怎样的报酬,应该遵循“谁主张权利谁举证”的原则。而在这方面,不管是英格来思还是富贵鸟都没有开展相对应的工作和拿出切实的证据来。

  记者观察:法律待完善 “居间”有玄机

  并不复杂的一件纠纷案为何会僵持这么久?双方有纠纷为何不能按照《合同法》的相关条文诉诸法律?

  根据第一财经记者所掌握的材料、调查了解的情况发现,英格来思与富贵鸟之间衍生出这么多纠纷,居间合同制定过程中的不完善及相关法律规定的不健全才是背后根源。

  在我国合同法体系中,居间合同地位并不显著。据记者查询《合同法》相关条文发现,居间合同被置于15种有名合同的末尾,而且条文最少——《合同法》只用了4个条款就构建起了居间合同的全部规则。

  而根据相关法学论文表述,居间合同是信息不对称的产物,居间人利用自身的信息优势为委托人创造缔约机会,进而取得居间报酬请求权。与此同时,委托人如何利用缔约信息难以被外人察觉;而委托人给付义务的附条件性,使得合同履行过程中又被推到信息优势者的地位,信息不对称像跷跷板一样在居间合同当事人中不停摇摆,产生出双边道德风险问题:如果自己的行动难以被对方察觉,委托人与居间人均有可能利用自身的信息优势获取不正当利益,纠纷由此产生。

  有关法律人士认为,英格来思与富贵鸟之间的纠纷不能硬性套入这种双边道德风险的假设。因为,硬要强调过错方,其实无异于缘木求鱼,在现有居间合同规定的模糊背景下,双方都模糊不清晰的签订居间协议。以富贵鸟与英格来思的纠纷为例,双方的信息优势在不断的发生着改变,到底对谁有利,在纠纷产生之前都难有清晰判断,从这个角度来看,双方在签订协议之初就未曾考虑到居间服务可能面临的种种风险,事中又没有补充协议的跟进和相关有力证据的留存,才是导致双方之间不断扯皮却又无法破局。

  在现实经济生活中,大量居间协议广泛存在,从房屋买卖到工程招标,由于信息不对称造成的“跳单”等现象也层出不穷。虽然在法律工作者看来,居间纠纷往往事实较清楚简单,但纠纷受理案件却日渐增多,背后恐怕在于相关法律条文仍旧不完善,而这可能才是产生大量居间纠纷的原因所在。

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