信永中和郭晋龙:设立科创板 资本市场监管逻辑应重塑

1评论 2018-12-06 21:56:49 来源:券商中国 低吸也能抓涨停!

  郭晋龙

  现任信永中和会计师事务所合伙人,澳洲会计师公会资深会员,ACCA中国专家智库成员,广东省注册会计师协会副会长。

  郭晋龙曾在某财经大学任教多年,自1988年8月起至今一直从事注册会计师师职业,期间主持多家国有大型企业改制规划和上市审计业务,参与了中国注册会计师第一批独立审计准则的起草与制定,担任多家上市公司独立董事,对上市公司治理与对资本市场中财务会计问题具有独到研究。

  市场化定价发行、形式化审核、充分性信息披露将是上海证券交易所设立科创板并试点注册制的三大靓点,而能否保障信息披露真实完整,又成为市场化定价发行与形式化审核能否推进的前置条件。

  如果不能保障发行人信息披露的真实、完整,不能遏制发行人的财务造假,那么建立在“泡沫沙滩”上的市场化定价发行必然对投资人利益带来严重伤害,从而导致市场化定价发行及科创板注册制的试点失败。

  如何才能保障发行人信息披露的真实完整?本人认为,必须全面修订《证券法》等相关法律法规,在立法上对发行人的信息披露不实以及财务造假等违法行为严刑峻法,这样才能为科创板的顺利推进提供法律保障。

  一、重塑资本市场监管逻辑,合理配置市场参与者的法律责任

  目前我国《证券法》及其相关法律法规,在立法思路与监管逻辑上有存在本末倒置情形,试图偏面通过加大对保荐人、律师、注册会计师等证券服务机构与专业人员的的法律处罚力度,借以达到抑发行人与上市公司违法行为与财务造假、维护资本市场交易安全的目的。然而,由于证券服务机构的专业核查能力受到种种客观条件的制约,又难以完成立法设计之重任!

  这种本末倒置监管逻辑与立法思路,导致发行人、上市公司与相关中介服务机构(保荐人、律师、注册会计师)的法律责任配置严重畸形与失衡:

  由上可见,发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息,或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,《证券法》193条为承担主要责任的发行人、上市公司规定的行政处罚是:“责令改正,给予警告,并处以30万元以上60万元以下的罚款”。

  而《证券法》第223条对承担次要责任的证券服务机构所规定的行政处罚却是:“责令改正,没收业务收入,暂停或者撤销证券服务业务许可,并处以业务收入1倍以上5倍以下的罚款。”

  近年来,中国证监会对发行人及上市公司会计造假案的处罚决定中,因受制于《证券法》的“父爱保护主义”与处罚幅度限制,形成对发行人、上市公司的罚款最高标准上线只能是60万元封顶,而对证券服务机构按最低线1倍业务收入罚款计算则可低达上百万、高达上千万元,按最高限5倍的业务收入罚款计算则低达上千万、多达上亿元。

  这种畸形的法律责任配置与监管逻辑,既有违法律公平与正义,同时也促长了发行人、上市公司因违规成本过低而更加肆无忌惮地违法违规与财务造假,又导致大量证券服务机构中的优秀专业人士难以承担过高的风险而退出执业团队,最终损害了资本市场的健康发展。

  目前,《证券法》正在紧锣密鼓地修订,本人建议:新修订的《证券法》在立法设计上,应吸收成熟资本市场国家的监管经验,彻底改变过往本末倒置的资本市场监管逻辑,按照公平正义原则合理配置资本市场参与者的法律责任,从立法源头强化发行人、上市公司的首要责任与第一责任。

  二、 引入集团诉讼制度,加大对发行人与上市公司的威慑力

  专家普遍认为:集体诉讼制度缺失是中国股市的重大弊端,也是财务造假大行其道的制度根源,对上市公司的“父爱主义”保护,是对市场“三公”原则的蔑视,也是对投资者合法权益的侵犯。

  集团诉讼制度是成熟资本市场国家保护投资者利益的一项重要制度安排,所谓集团诉讼(Class Action)是利益受到相同侵害的众人,只要有一人发起诉讼,其他受害者不需知情就被视为自动参与的诉讼当事人,从而极大地降低了受害者之间发起诉讼的组织、协调成本。任何利益受到相同侵害的某一成员均可代表全体集团成员向法院提起诉讼赔偿,集团代表之外的其他成员不参与诉讼程序;无论判决对集团是否有利或者不利,诉讼判决将约束所有集团所有成员。一旦获胜,全体受害者将得到相同的赔偿,最终导致的赔偿数量非常惊人,对资本市场损害投资者利益的财务造假行为形成极大的威慑!

  据媒体报道,在美国上市的中国企业阿里巴巴、中国人寿(行情601628,诊股)、联想集团、前程无忧等公司,均经历过来自国外投资者的集团诉讼,有的达成和解,有的则做出较大金额的赔偿,对相关上市公司起到了极大的规范作用。

  借科创板开通之际,建议即将修订的《证券法》引入集团诉讼制度,为证券市场迈入新历程、新阶段保驾护航。

  事实上, 为适应市场经济发展的需要和世界范围内的政府行政改革需求,由第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于2003年8月27日通过的《行政许可法》就规定:“政府实施行政管理,必须符合市场经济发展的要求,凡是由公民、法人或者其他组织能够自主决定的事项,凡是通过市场机制能够有效解决的事项,凡是通过规范的行业组织和中介机构自律能够解决的事项,凡是通过事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项,可以不设行政许可。”

  为此,我们建议,在立法设计上应处理好行政监管与市场监管的的逻辑顺序,理顺行政责任、民事责任与刑事责任的承担顺序与逻辑关系。本人认为,应立法设计与监管实践中应坚持以下原则:

  1民事责任在先原则

  凡是不涉公共利益与国家利益,对社会秩序与资本市场秩序没有严重影响的,应由利害关系人通过向发行人、上市公司以及证券服务机构发起包括集团诉讼在内的民事诉讼途径,借以维护自身合法权益,这是国际上通行的立法原则,既可培育投资人的风险与维权意识,同时也可节约行政监管资源。

  资本市场参与者对自身不当行为首先承担民事责任,更有利于维护投资人的权益;偏面强调行政监管与行政处罚,往往忽视了对利害关系人的损失补偿,公权的处罚绝对不能替代私权的保护,民事责任在先更符合市场原则且节约政府管制成本。

  2行政处罚劣后原则

  对凡是通过民事诉讼赔偿能后达到震慑的违法行为,尽量透过包括集团诉讼在内的民事诉讼途径解决,行政监管应当劣后。对于对资本市场秩序有严重影响的违法行为,仅仅通过民事诉讼途径及承担民事责任难以有效解决的,再依靠政府监管部门的行政强制力、启动行政监管与行政处罚手段;但是,也应在立法上,尽量减少监管部门的自由裁量权,自由裁量权过大势必导致对资本市场的过度监管以及对市场参与者的非理性处罚,从而损害资本市场健康发展。

  3刑事责任补充原则

  如果资本市场参与者的行为严重触犯国家法律的强制性规范,对公共利益、资本市场交易安全和社会经济秩序造成严重影响,对于通过承担民事责任及追究行政责任,不足以达到处罚效果的,在立法设计上,应通过刑事处罚及追究刑事责任作为最后追责手段。

  合理、有效与完善的法律制度与资本市场监管逻辑的重塑,是顺利推进科创板的法律保障,为此,本人谏言:“马儿啊,你慢点跑”,心急吃不了热豆腐,《证券法》等相关法律法规修订之后,让我们再来热情拥抱科创板!

  郭晋龙先生曾出版《魔高乎、道高乎》、《超越智慧的“智慧”》、《公职贪污面面观》、《偷税漏税面面观》、《行业贪污案揭秘》、《审计学者对社会的忠告》等10部专著;在香港《信报月刊》、<信报财经新闻》、《经济导报周刊》及国内《中国证券报》、《证券时报》、 《中国注册会计师》等刊物发表专业文章60余篇,荣获《21世纪经济报道》“2017年度最具价值独立董事奖”。

关键词阅读:科创板

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