“走出去”投资 谨记“净手原则”

1评论 2019-05-24 07:20:03 来源:国际商报 6天6个涨停板!

  ■本报记者何芬兰

  自“一带一路”倡议提出以来,中国投资者参与境外能源、基础设施等领域的投资步伐不断加快,为沿线国家经济增长带来诸多利好的同时,也对中国投资者参与国际化的水平提出更高要求。随着倡议发起初期启动的首批项目陆续完工进入长达十几年甚至几十年的运营期,长久经营成为中国投资者需要考虑的新课题。

  尽管目前中国已经逐步发展成为世界上最大的资本输出国之一,但不可否认的是,中国投资者在境外能源、基础设施等投资领域还是初来者。金杜律师事务所团队指出,许多早期欧美投资者已经通过痛苦的教训积累了诸多海外投资经验,一些国际投资仲裁案件或许可以给投资“一带一路”沿线国家的中国投资者带来些许思考和启示。金杜律师事务所田文静总结了海外投资的三大原则,即谨记“净手原则”,遵循共赢投资理念,以及重视仲裁适用法律的价值。

  “净手原则”得到普遍承认

  “寻求公正之人不应行不公正之事”,国际投资仲裁在实践中将其发展出所谓的“净手原则”。与之对应,投资者在获取项目开发权或后续实施过程中存在不法行为的情形,则被称为“不净之手”。

  田文静表示,作为获得投资保护的重要前提,投资者应依据东道国法律开展投资。这一原则有时会明确体现在双边投资保护协定(BIT)或其他投资条约对“投资”的定义或其他条款中,以此将非法投资排除在保护范围之外;即使BIT或商务合同未明确规定投资合法性的适用前提,在国际仲裁投资领域,仲裁庭也认识到非法投资不应受到保护。

  “净手原则”在国际投资仲裁案例中得到了较为普遍承认和适用,并成为被诉东道国政府主张国际投资仲裁庭缺少管辖权或者至少要求减少对投资者赔偿金额的重要手段。例如,在法兰克福机场国际服务公司诉菲律宾案中,投资者通过秘密股东协议规避了菲律宾法律有关公共设施项目外商持股比例的限制,从而以违法方式获得了马尼拉机场T3航站楼的特许经营权;在菲律宾最高法院宣布该项目特许权协议无效后,投资者依据德国和菲律宾间BIT向国际投资争端解决中心(ICSID)提起国际投资仲裁,但仲裁庭基于涉案投资未满足德国和菲律宾间BIT有关“投资合法性”的要求,裁决其对案件没有管辖权。而在阿瓦拉克诉印度尼西亚、安德森等诉哥斯达黎加等案件中,仲裁庭同样以存在“不净之手”裁决其对案件没有管辖权或者无法受理案件。

  在管辖权问题之外,仲裁庭仍可基于“不净之手”驳回投资者的全部或部分赔偿请求。例如,在世界免税公司诉肯尼亚案中,仲裁庭认定投资者为获得争议所涉合同向时任肯尼亚总统提供了实为贿赂的“个人捐赠”,并基于投资者通过违反东道国法律和国际公共政策的方式获得投资权益,驳回了投资者的赔偿请求。

  遵循共赢投资理念

  “尊重并保持与当地社群的良好关系,关系到海外投资的长期可持续发展。与之对应,投资者损害当地社群利益的行为可能引发当地民众抗议和投资环境不稳定,并成为东道国政府对投资者采取不利措施的潜在诱因。”田文静表示,从国际投资仲裁的视角来看,投资者未能与当地社群保持良好关系并在“共赢”原则上进行投资的,则会有两个主要后果。一方面,投资者损害当地社群利益的行为所引发的公众反对和社会动荡可能会成为东道国政府将投资者资产国有化或终止项目的正当理由。在南美银矿公司诉玻利维亚案中,投资者的不当行为(包括污染宗教圣地、不尊重地方当局、涉嫌当地性侵等)引发了该地区公众大规模抗议和反对,促使政府颁布法令撤销投资者已获取的采矿权,并将项目国有化。英国和玻利维亚间BIT规定,出于公共目的和与社会利益,并在给予公平有效补偿的前提下,东道国政府可以实施国有化。尽管仲裁庭认为东道国政府未能及时适当地补偿投资者,但却同意补偿问题并不排除东道国政府基于英国和玻利维亚间BIT行使征收和国有化的权力,鉴于不断升级的社会冲突和紧急的安全状况,东道国政府将项目国有化具有正当性。

  另一方面,投资者损害当地社群利益的行为可能构成投资者的过错,从而影响其有权获得赔偿的额度。在库珀梅萨矿业公司诉厄瓜多尔案中,一方面,仲裁庭裁决东道国撤销特许权的行为构成征收,并应当向投资者支付征收补偿;但另一方面,投资者默许其当地公司同反对者之间的暴力冲突导致同当地社群矛盾升级,仲裁庭认定投资者同样存在过失,并因此实质性减少了其主张的征收补偿。在贝尔克里克矿业公司诉秘鲁案中,尽管仲裁庭认为东道国未能证明公众抗议与撤销采矿权之间存在因果关系,但仲裁员菲利普·桑德斯在其反对意见中依然表示,投资者对事件的责任并不小于东道国政府,因此他会把赔偿金额减半。

  重视仲裁适用法律的价值

  田文静表示,整体而言,每个国家都会或多或少地将部分争议排除在可仲裁的范围内,常见的争议排除事项包括家庭法争议、税收争议、知识产权争议、行政争议、破产争议、反垄断争议、特定公司法争议、消费者权益争议等。然而,涉及不具有“可仲裁性”的事项范围及判断标准,不同国家立法和实践存在较大差异,这就使得“可仲裁性”时常成为国际仲裁首先需解决的问题。上述提及的尤科斯环球公司诉俄罗斯案中,海牙地区法院于2016年4月以“仲裁庭缺少管辖权”为由撤销了海牙常设仲裁法院曾作出的有利于投资者一方的裁决,理由之一便是东道国法律并不允许将外国投资者和政府间争议提交国际仲裁;该案反映了“可仲裁性”判断对投资者权利保护的重要性,且在国际投资仲裁实践中也绝非个案。

  很多中国投资者已经认识到合同适用法选择的重要性,但鲜有投资者可以明确区分合同适用法和仲裁协议/条款适用法之间的微妙差异,以及约定不明带来的潜在后果。随着中国投资者“走出去”步伐不断向前迈进,国际投资争议也不可避免地会随之增加。国际仲裁因其公平公正性成为外国投资者的首选,但如果相关争议在适用法下根本不具有“可仲裁性”,则无疑将同投资者的最初设想大相径庭。

  “中国投资者应未雨绸缪地了解并遵守国际游戏规则,方能安全稳健地开展海外投资,即便发生国际投资争议,也能立于相对有利地位。”田文静建议,在专业顾问协助下,通过建立海外投资合规体系、开展东道国法律尽调、争取有利条款安排、运用国际仲裁等方式尽可能防范和应对相关风险,也应是中国投资者现阶段需思考和重视的。

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