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国资委并不是独立第三方

2009年09月01日 04:28 来源: 21世纪经济报道 【字体:

  国资委政策法规局局长周渝波日前在上海出席“国有企业法制建设论坛”时透露,国资委调研显示,金融危机下中国央企面临一些特殊法律风险。因此必须加强大型央企的法律风险管理,具体的措施是培养大量的企业内部法律人,建立总法律顾问制度。国资委的调研列出了央企面临的七大法律风险,包括:资金链断裂、尽职调查难度增加、境外法律变动、工程款拖欠、劳动合同纠纷、历史债权遗留问题及贸易保护主义抬头而导致滥用世贸规则。实际上,这些风险有一些并不全是法律上的风险,例如资金链断裂、工程款拖欠等,并且工程款项的拖欠甚至也是资金链断裂的原因之一。另外,这些风险除了境外法律变动之外,几乎全是一直存在的问题。所以耐人寻味的是,何以国资委要在这个时机大张旗鼓推动国企的法制建设。

  事实上,近期多家央企卷入美国公司行贿案的消息,或可以说明国资委此番推动央企法制建设的原委。尽管多家作出回应的央企纷纷表示自己是清白的,但难以消除公众的疑惑。因为“清白”一事,单方面的声明在市场上是不被认可的,需要依靠独立第三方(中介、监管者和司法机关)来认定。这就使国资委调查组对央企受贿案的调查不具有被市场广泛认可的公信力。国资委与央企之间的关系,也使得国资委调查组不具备“独立第三方”的资质。因为独立的第三方要么是双方认可的中介机构,要么是市场认可的法律裁决。

  从2004年朗讯行贿事件以来,跨国公司海外腐败案件呈现上升趋势,尤其是在与中国的相关交易中表现尤甚。美国的《海外反腐败法》(简称FCPA)是1977年制定的一部单行法,该法律禁止美国公司向外国政府公职人员行贿,是目前规制美国企业对外行贿最主要的法律。在中国加入WTO之前,美国这部法律的用武之地没有今天来得大。这似乎表明美国的跨国公司采用的是“入乡随俗”的策略,而没有将严格执行法律的合规方式在中国进行推广,从而使得中国企业根本没享受到“合规制度”溢出来的好处。反而是出现“近朱者未必赤,近墨者一定黑”的情形。

  而美国强调FCPA的逻辑是,跨国公司在海外的商业贿赂行为会影响美国国内市场的竞争秩序。例如,一个美国公司通过贿赂中国的企业人员和官员赚取了高额利润,这变相侵害了在美国本土安分守己做生意的企业的利益,也就影响了美国的市场竞争。而良好的市场秩序被看作是吸引企业和鼓励创新的重要因素,而企业活力和创新精神又是经济持续发展的动力所在。因此海外反腐败的本质是保障国内市场有序,而有序市场的一个重要条件是竞争除了来自竞争对手的压力外,还有一个来自独立第三方的约束。在FCPA的相关规定中,通常是由美国司法部提起公诉,如果是上市公司的话,则可能由证监会提起公诉,而不受企业本身和行政权的干预。

  这与中国的情况不太一样。因中国央企面临的普遍情况是,政企之间的区隔程度并不明显,大型央企的领导人对应一定的行政级别。而法律的切实执行又受到行政的制约,并没有完全脱离“政大于法”的窘境。在这种情况下,央企面临的是多年前科尔奈提出的“软约束”情形。尽管科尔奈本意是说“预算软约束”,但同样适用“法律软约束”的情况。因为在这里,法律裁决并不是一个独立的第三方,而是受到行政权干预的。常理上,法律及其执行如果独立于行政,那么就是一种硬约束,企业须将此考虑在“治理框架”之内。

  在目前的情况下,从边际上推动司法介入调查,要优于目前仅仅依靠国资委对央企的调查。不过由于法律对于企业来说,是一种事实上的软约束,那就很难依靠法制建设来使得其约束硬化。

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