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应允许土地承包经营权抵押融资

2010年07月06日 05:36 来源: 经济参考报 【字体:

  地方法规不宜介入“人肉搜索”

  日前,浙江省人大法制委员会召开立法座谈会,就《浙江省信息化促进条例(草案)》中引起舆论质疑“禁止人肉搜索”的条款听取意见。专家提出,“人肉搜索”涉及公民言论自由、隐私权等政治和民事权利,地方性法规不宜对其作出规定。图为浙江省法制办有关负责人发言。新华社记者岳德亮摄

  放开土地承包经营权抵押,在一定条件限制下,其负面影响不会超过农村土地承包经营权之流转,但有利于农村地区大规模地集中农地,以产业化的方式运作农业,加快农村地区进入市场经济的进程。同时,还有利于资金的引进,活化农村的资本多元运作。

  资金短缺与融资困难,是当前阻碍农业规模化经营的主要原因,这其中的核心问题,是法律限制农民以其所拥有的土地权利交换价值以向金融机构进行融资。

  放开土地承包经营权抵押,在一定条件限制下,其负面影响不会超过农村土地承包经营权之流转,但有利于农村地区大规模地集中农地,以产业化的方式运作农业,加快农村地区进入市场经济的进程。同时,还有利于资金的引进,活化农村的资本多元运作。

  土地承包经营权抵押:物权法未实现的突破

  依据现行法律的规定,农村的不动产中明确得为抵押权的范围十分有限,仅包括:一、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地(荒山、荒沟、荒丘、荒滩)等土地承包经营权;二、乡镇、村企业的建设用地使用权,以及乡镇、村企业的厂房等建筑物所有权;三、林木所有权。明确被排除在抵押权范围之外的农村土地的相关权利则有:一、集体土地所有权;二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。

  相较于法律在农村所禁止抵押的各种权利而言,土地承包经营权属于适合发挥其使用价值与交换价值,并为多数农民的主要农村土地权利来源;而能否以土地承包经营权抵押融资,在广大的农村里已经成了相当现实的问题。

  有关限制土地承包经营权抵押的相关规定,《担保法》第37条第2项与《物权法》第184条第2项均规定了“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年9月1日起施行)第15条亦明确规定“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的,应当认定无效。对因此造成的损失,当事人有过错的,应当承担相应的民事责任。”

  事实上,我国在《物权法》制订的过程中,曾经试图突破土地承包经营权不得抵押的限制。《物权法》草案第五次审议稿曾经规定:“土地承包经营权人有稳定收入来源的,经发包方同意,可以将土地承包经营权抵押。实现抵押权的,不得改变承包地的用途。”然而经过全国人大法律委员会、国务院法制办、国土资源部、农业部等部门研究后认为,目前我国农村社会保障体系尚未完全建立,土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本,从全国范围看,放开土地承包经营权抵押和宅基地使用权转让的条件尚未成熟,因而在《物权法》草案第六次审议槁中删除此一规定。

  “抵押应获集体所有人同意”的规定宜废止

  但禁止土地承包经营权抵押之规定并非没有例外。《担保法》第34条第1款第5项“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押”。《物权法》第180条第3项“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押”。

  但即便是荒地的抵押,仍有一道不易跨越的门槛,因为《担保法》第34条第1款第5项规定,抵押人抵押其所承包的四荒地承包经营权时,须经发包方同意。此外,国家土地管理局于1995年9月11日颁布的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》第4条,还进一步就此做出规定:“集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权抵押须经被抵押土地的集体土地所有者同意,并出具书面证明。乡村企业集体土地使用权抵押的,集体土地所有者出具的同意抵押的书面证明应包括:在实现抵押权时同意按法律规定的土地征用标准补偿后转为国有土地;征地费是否作为清偿资金等内容。集体土地所有者在出具同意乡村企业集体土地使用权抵押的书面证明前须将土地抵押有关事项在村农民集体内部履行合法手续。”

  根据上述规定要求,在实践中一般都要求发包方须出具同意抵押的书面证明后方得进行抵押登记,但这经常成为设定荒地使用权抵押的障碍,因为法令要求集体土地所有者必须同意在抵押权实现时“按法律规定的土地征用标准补偿后转为国有土地”,其目的应在于便于抵押权人(金融机构)实现抵押权以求偿。但是众所周知,征地补偿事项一向是非常难以协调的事项,集体土地所有人(即发包人),一般说来,非常不愿意轻易地出具同意集体土地使用权抵押的书面证明。

  实际上,四荒地或一般土地使用权都是用益物权的一种,其附着在集体所有土地之上,实现四荒地或一般土地使用权抵押权时,并不影响集体土地所有权本身。此外,用益物权有一定期限,即便该四荒地或一般土地使用权,因为实现抵押权之故而更换承包人,但当该四荒地或一般土地使用权的承包期限到期时,相关集体土地仍能恢复至未承包前的法律状态。

  国家土地管理局于1995年9月11日颁布《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》时,因其时《物权法》尚未出台,亦对土地所有权与用益物权之间的关系欠缺认识,再结合当时的整体社会发展现状,因而有如此规定尚可理解。但现今的相关法律支持与社会背景均有较大变化;在法律技术上,立法者还可以限制因实现抵押权而流转土地使用权的受让人资格。因此,相关对于四荒地或一般土地使用权权利人抵押应获得集体所有人同意,特别是在实现抵押权时同意按法律规定的土地征用标准补偿后转为国有土地之规定,并无太大积极意义,均宜废止。

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