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新兴金融:创新中求发展

2011年11月22日 10:14 来源: 上海金融报 【字体:

  当前,在上海国际金融中心建设逐步推进的过程中,金融创新迅速发展,金融产品和业务不断增加,但以法律规范和引导为核心的法治软环境建设相对滞后。尤其是近年来受到关注的新型金融业态,如私募基金、融资担保、小额贷款公司等等,在实现金融创新的同时,更需要在法律法规的基础上作进一步的引导与规范

  呼唤私募基金立法

  私募基金是近年非常活跃的新型金融业态,对我国资本市场的发展起到了积极的作用,有关私募基金的规范问题,尤其是私募基金的立法,也越来越受到关注。日前,在由上海市金融服务办公室和上海市法学会共同主办的2011年上海金融法治论坛上,业内专家对这一问题进行了热烈的讨论。

  2003年10月通过的《中华人民共和国证券投资基金法》,在其立法过程中,综合立法与单独立法的争论贯穿始终。鉴于各方在不同基金的共性与个性、私募基金的合法化以及当时尚未出现的产业投资基金等问题上的分歧,立法者最终放弃了对私募与公募基金统一立法的计划,将法律调整范围缩小为信托型的公募证券投资基金。

  然而,2004年以来私募基金市场与法律环境的变化显著。据湘财证券副总裁李康介绍,2006年,人大对于《公司法》、《证券法》、《合伙企业法》进行了修订。例如,新《公司法》15条删除了“公司对外投资不得高于净资产50%”的规定,使公司型基金投资行为有了合法依据。另一方面,2004年以来,国务院各管理部门相继出台了一批与私募基金有关的行政规章,分别对各自监管范围内的私募基金作出相应规范。如银监会公布的《信托公司集合资金信托计划管理办法》,针对以契约形式设立的私募证券投资基金;证监会2007年公布的《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》,针对私募证券投资基金的基金管理公司资格。这些行政规章的出台,也为未来统一的私募基金立法提供了重要的参考依据。

  “从我国私募基金在2004—2008年间的发展经验来看,继续将私募基金置于法律的‘灰色地带’无疑会给投资者带来伤害。同时,参考国外私募基金发展历程以及国内经济发展趋势,给私募基金合法化地位,对于保护投资者利益,促进经济发展,有着无可比拟的重要意义。”李康表示。

  李康建议,“对私募基金进行专门立法是目前市场发展的必然要求。鉴于私募基金与公募基金的联系以及立法成本等方面的考量,我认为将原《投资基金法(草案)》第九章加入现《中华人民共和国证券投资基金法》,形成统一的《投资基金法》,是当前比较可行的方案。究其原因,第一,公募基金与私募基金具有一脉相承的共性,且共性多于个性。第二,原《投资基金法(草案)》第九章主体上贯彻了私募基金立法的基本原则,可引用于当前立法。第三,以恢复第九章的形式来统一立法,可降低立法成本。”

  除了立法方面的规范以外,上海国际信托有限公司副总经理刘响东对私募投资管理机构、第三方机构的监管问题提出自己的建议。刘响东表示,“应加强监管方式,稳定宏观政策。”

  “目前的私募投资基金发展非常迅猛,已经对投资者产生相当的影响,是理财市场的重要组成部分,应该加快制度创新,将上述两类机构纳入监管。在海外有一个很有借鉴意义的监管方法,就是对功能再进行细分,分不同的类别发放牌照,香港有9类牌照,投资顾问、风险管理、投行等各有不同的牌照,我们是全部拿一个牌照,虽然信托公司、基金管理公司也是做理财业务的,但是有三项业务是比较特殊的,由三个部门分别管理。”

  目前,私募股权基金在设立过程中还会遇到一些法律实践问题,例如,基金设立形式、架构、注册地的选择、税负分析、退出方式、主要商业条款等几个方面。

  以选择注册地为例,中伦律师事务所陈芳律师表示,“由于我国尚未出台统一的私募基金立法,这个行业的主要的政策依据更多是地方性的规章制度、鼓励政策。在这样一个背景下,各地方政府为了加快本地行业的发展,出台了很多的鼓励政策,包括天津、上海、北京、深圳、重庆、株洲,政策竞相出台。这些政策的出台,有些甚至和国家的法律有冲突,但是实务之中又是被执行的,这也是一个值得探讨的问题。在地方政策之外,另一个需要特别考虑的就是国家发改委关于私募股权投资基金备案的政策。这个政策目前覆盖了6个省市,包括上海、江苏、浙江、湖北、北京、天津,国家发改委的备案政策对于引导行业的发展有着非常重大的意义。但在实务当中我们注意到,这一政策和工商部门的一些要求并不是完全匹配的。因此在实务中,客户在设立私募股权投资基金时,便面临这么一个问题,即该基金如何既能迅速地适应投资者的需求来设置产品,同时又要符合国家发改委的备案政策。对于政策的满足,可能会给基金的运行带来一定的影响,包括国家发改委的政策和国家工商总局政策的协调,这两方面制度本身都是有许多值得讨论的。此外,关于有限合伙企业是否需要验资的问题。从工商角度和《合伙企业法》的规定来看,有限合伙企业的设立是不需要验资的。但按照国家发改委的要求,私募股权投资基金在备案过程中是要求验资的,这便是注册地的选择带来的问题。”

  完善对融资担保公司监管

  随着国民经济持续快速增长,我国担保行业取得了长足发展。截至2011年5月31日,全国纳入规范整顿范围的机构数量为9192家,已完成规范整顿的为8732家,正在规范整顿中机构数量为326家,尚未进行规范整顿的机构数量为134家,规范整顿完成率为95%,规范整顿合格的为6473家,全国共发放经营许可证5888张。

  在担保业不断规范的同时,仍出现一些非法机构打着担保旗号从事涉嫌非法集资、非法吸存、高利放贷等违法活动。如近期在河南发生的几起担保公司破产倒闭案件,折射出了这个行业中存在的诸多问题。今年3月初,河南诚泰投资担保公司的1.2亿元客户资金离奇“蒸发”,在“投资者”当中引发恐慌,数百名放款人围堵诚泰公司,要求归还资金。5月,洛阳盛归来投资担保公司资金链告急的消息频现,此后,该公司濒临破产。4000多名“投资者”被套,4亿多元“理财款项”拖欠。9月份,郑州圣沃担保公司涉嫌非法集资。据了解,保守统计这家公司涉及“投资者”的资金总额在10多亿元,目前这些资金去向成谜。这一连串问题将担保公司推上了风口浪尖,同时也暴露了现行的管理及法律法规存在的问题。

  对此,同济大学法学院副教授刘春彦表示,目前,融资担保行业存在许多问题:一是融资性担保机构的性质不明。虽然原国家经贸委规定,信用担保机构不是金融机构,不能从事金融业务。但《融资性担保公司管理暂行办法》由七个部门联署颁布后,原国家经贸委规定是否仍然具有法律效力存在疑问。虽然《融资性担保公司管理暂行办法》由银监会牵头,但融资性担保公司是否是金融机构也存在疑问。融资性担保机构性质未明确,导致监管也是不明确的。二是监管体制不清、监管权限不明。由于对融资性担保机构性质未加明确,因此导致对其监管“八龙治水”格局(七个主管部门加上地方政府监管部门)。虽然《融资性担保公司管理暂行办法》由银监会牵头,但并不意味着银监会具有全部的监管权力,根据“谁审批设立、谁负责监管”的要求,监管权力掌控在地方政府手中。如果将融资性担保机构的性质界定为金融机构,则应将其纳入银监会集中统一的监管范围之内,省级政府不应再授权给市级地方政府。河南等地事件的发生表明,地方政府不具备相应的监管能力。三是地方政府的放纵,助长了融资性担保机构非法经营活动。四是由于缺乏统一的监管,助长了融资性担保公司的非法经营。

  为此,刘春彦建议,应完善对融资性担保公司监管。首先,明确融资性担保机构为金融机构,可以按照对金融业(银行业、证券业、保险业)的监管方式,对融资性担保机构进行监管。其次,建立由银监会集中统一的监管体制,取消国务院融资性担保业务监管部际联席会议,取消地方政府对融资性担保业务监管权限。再次,建立融资性担保公司合法的融资渠道,促进银行业金融机构与融资性担保机构业务合作发展。同时,在全国范围内对融资性担保公司进行一次清理整顿,重新发放牌照。此外,加强政府对民营融资担保公司的支持。最后,修改《融资性担保公司管理暂行办法》。将上述主张及措施纳入修改后的《融资性担保公司管理暂行办法》,由银监会制定《融资性担保公司管理办法》,而不是由另外六个部门来制定。

  除了加强监管以外,对融资担保合同纠纷的梳理与分析,也能更好地规避一些法律风险。以上海浦东新区法院为例,2008年至2011年10月份,浦东法院共受理融资担保案件91件。其中2008年受理20件,2009年受理21件,2010年受理24件,2011年截至10月份已受理融资担保26件。据浦东新区人民法院民六庭庭长王鑫介绍,“在这些案件中,被告主体特征明显、案件争议焦点突出。被告以中小企业为多,多因资金链紧张导致发生担保代偿,代偿发生后企业一时无力偿还担保公司,故引发诉讼。此类案件中,融资担保公司往往向债务人同时主张逾期利息和违约金,对于该二者是否属于同一性质目前仍存争议,法院如何正确处理面临困难。此外,如认定违约金过高,如何予以调整也缺乏统一意见,不利于纠纷的妥善解决。”

  对于高风险的担保行业来说,如何规避风险也显得至关重要,需要建立相应的保障体系。以上海为例,目前共有各类担保机构70余家,注册资本总额达到170亿元。2010年末,全市融资性担保总额333亿元。其中,浦东新区共有12家商业性融资担保公司。加强地处上海金融核心功能区主战场的浦东融资性担保行业规范发展,具有重要的示范价值。对此,上海金融学院副院长吴大器在担保机构风险化解方面提出了自己的见解。

  “一方面,构建风险分担多元化和多形式的保障体系,浦东新区具有得天独厚的优势。第一,适当加大银行风险承担比例,根据国际经验,担保机构的担保比例一般为70%-80%,协作银行承担剩余部分。第二,应大力鼓励再担保行业的发展,积极吸纳符合条件的担保机构加入再担保体系,可尝试由担保公司和再担保公司各承担50%的责任。第三,担保机构业务经营多元化,包括直接投资、担保费换股权、担保资金在金融市场的投资运作等。”

  “另一方面,拓宽风险补偿和资金来源的渠道、路径。浦东新区可以从不同渠道分别对政策性和商业性融资担保公司提供风险补偿。首先,建立政策性融资担保公司的坏账宽容机制和合理的功能性担保补偿机制,允许政策性融资担保公司的代偿率和代偿损失率高于商业性融资担保公司的平均水平,并根据公司经营、代偿损失情况等因素对其进行动态补偿。其次,积极参与建立、管理市、区联动的中小企业融资担保专项资金,对符合条件的商业性融资担保机构给予一定的补偿,对于不同类型的企业,给予不同比例的分担。”吴大器表示。

  小额贷款公司待“松绑”

  近几年,小额贷款公司如雨后春笋般迅速成长起来,他们也被称之为“民间借贷的正规军”。在缓解中小企业融资难方面,小额贷款公司一直发挥着“草根金融”的积极作用。以上海为例,截至今年7月份,上海已有69家小贷公司获批筹建,其中64家正式开业,注册资本总额近70亿元,累计放贷15000多笔,超过300亿元,贷款余额90多亿元。其中,面向“三农”和小企业贷款合计占比接近七成,充分体现了小额贷款公司“支农、支小”的设立宗旨。目前小额贷款公司贷款的平均利率为16%—17%,平均期限为7个月。截至目前,已经开业的小额贷款公司均实现了盈利。目前,上海正在积极推进外资以及外地企业在上海设立小额贷款公司,如香港地区等多家企业有意在沪筹备小额贷款公司,正在进一步沟通中。

  小额贷款公司在缓解中小企业融资难的同时,自身也面临了一些发展难题。日前,知名财经评论家叶檀发表评论称,“目前,小额贷款公司受到重重绳索捆绑,要驯服民资,小额贷款公司、村镇银行等草根金融机构必须进一步市场化。”

  叶檀表示,小额贷款公司面临三重困境,需要根本突破。“首先,融资难。小额贷款公司只能提供贷款,不能吸收存款。资金来源主要为股东缴纳的资本金、捐赠资金,以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金,融入资金余额不超过资金净额的50%,小额贷款公司普遍无米下炊。11月6日,浙江省政府发布《关于深入推进小额贷款公司改革发展的若干意见》,明确表示‘对坚持服务‘三农’和小企业,合规经营、风险控制严格、利率水平合理的小贷公司,其融资比例可放宽到资本净额的100%’,这对于小额贷款公司是个超级利好。”

  “其次,收益难。在高利贷盛行的情况下,小额贷款公司收益无法得到保证。小额贷款公司的利率为国有银行基准利率的4倍,资金紧张时,小额贷款公司必须以高成本融资。今年6月,沈阳万佳小额贷款有限公司表示向银行申请贷款,必须以房产作抵押,贷款在基准利率6.31%基础上上浮30%,即8%的利率,目前小贷公司18%左右的放贷利率,还要提取贷款损失准备,税赋不按金融机构利差来征收,而是像工商企业一样,支付25%所得税、5.56%营业税及附加,支付各种营业费用和员工成本,利润大大降低。”

  “第三,小额贷款公司的未来发展受到限制。小额贷款公司被定位为工商企业,不能比照类似金融机构享受相关优惠政策,比如农商行、村镇银行享受的‘小企业贷款配套风险补偿’和‘农业贷款配套风险补偿’等。当小额贷款公司发展壮大,试图变身为村镇银行时,遭遇股权控制难题。2009年6月18日,中国银监会下发了《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》,其中第二章第三条规定‘已确定符合条件的银行业金融机构拟作为主发起人’,且持股比例不得低于股本总额的20%。到手的果实拱手让给金融机构,小额贷款公司原股东痛苦不已。”

  而要解决以上问题,可能还要从整个体制和机制入手,对小额贷款公司进行“松绑”。除此之外,对小额贷款公司等准金融机构的监管问题,也是业内探讨的热点。

  2008年5月,银监会、中国人民银行联合下发了《关于小额贷款公司试点的指导意见》。《意见》规定,“凡是省级政府能明确一个主管部门(金融办或相关机构)负责对小额贷款公司的监督管理”。这也意味着,地方政府被明确赋予了金融监管权。从具体情况看,各地模式不一。据了解,上海市对小额贷款公司的日常监管是由区县政府执行,市金融办负责督促区县政府开展小额贷款公司的日常监督管理,同时上海成立了包括金融办、金融监管部门、工商、公安等部门在内的推进小组,指导区县政府做好小额贷款公司日常监督管理工作。浙江是由县级工商局负责日常监管,省政府金融办、省工商局、人民银行杭州中心支行和浙江银监局对小额贷款公司进行共同监管。

  准金融机构监管对地方政府有哪些挑战呢?上海市法学会金融法研究会理事江翔宇表示,“首先金融监管职责对人员监管能力要求更高。由于以前地方政府在金融领域的职能并不涉及金融监管权,因此在人员配置和人员安排上并不适应专业监管的要求。其次,对地方政府机构设置和职责定位之挑战。以金融办为例,其是政府部门,职能是承担营造金融发展环境的服务职能,扮演的是政府提供公共服务的角色,但是近年来其被赋予了多项其他职能,如由国资委委托其对金融国资企业履行出资人职责,2008年至2010年,先后被赋予小额贷款公司和融资担保公司的金融监管职能,承担金融监管职责,监管任务繁重。”对此,江翔宇建议,应逐步统一准金融机构的监管执行部门,对准金融机构实行功能监管。

  日前,中国人民银行有关负责人就国内民间借贷的发展表示,民间借贷具有制度层面的合法性,下一步将致力于推动完善相关法律法规,引导民间资本规范从事资金借贷活动。其特别指出,“随着小额贷款公司等机构的发展,应该将这类经批准从事专业放贷业务的机构或组织从一般意义的民间借贷主体中分离出来,作为专业放贷人对待。”从这一层面说,要加快小额贷款公司的发展,应在体制上进行突破,并在监管方面上作进一步梳理,这些都值得进一步探索。

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