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完善对教唆操纵市场的处罚制度

2013年02月06日 05:20 来源: 证券时报 【字体:

  据媒体报道,浙江某上市公司控股股东与投资者签订要求护盘的“承诺函”,引起市场关注。按网上所披露的承诺函的一个范本,协议双方分别为该控股股东和一位沈姓投资者,“承诺函”注明:“为了稳定和维护股价,请你或通过第三人在2011年6月15日至2011年12月15日期间买入股票,总数不超过1000万股。我司承诺到2012年4月15日前,如股价低于每股11.1元,我司将补偿卖出价与11.1元之间的差价,期间如有其他损失,由我司负责。”承诺函”签署于2011年6月14日,盖有公章。对于此新闻内容,目前这家公司的控股股东没有承认。但据报道说,“承诺函”式投资已经成为当地“一景”,而涉事人一般都是当地投资圈中的活跃分子。由此可见,不论该新闻报道的个案是否属实,但客观存在的此类事件应该引起高度重视。

  有人认为,如果“承诺函”属实就属于操纵股价行为。但谁是股价操纵主体?笔者认为,这种情况与投资者独自直接操纵市场有一定区别,比较复杂,对此有以下思考和认识。

  首先,即使有“承诺函”事实也并不等于操纵行为必然存在。该控股股东招引第三方投资者“稳定和维护股价”,或是在“教唆”操纵股价,但未必就由此必然产生股价操纵行为。《证券市场操纵行为认定办法》共规定了连续交易、约定交易、自买自卖、蛊惑交易、抢先交易、虚假申报、特定价格、特定时段交易等8类市场操纵行为的认定,如果被招引的第三方投资者遵章守纪、规规矩矩在市场买入前述公司股票,没有上述8类行为,那么其中当然不会构成市场操纵行为。

  其次,如果第三方投资者买入约定股票存在连续交易、约定交易等操纵行为,按目前法律,承担操纵责任的行为主体主要是第三方投资者。按《证券法》第77条规定,操纵证券市场行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任;另外行为人还需按《证券法》第203条规定,承担由于操纵行为相应的行政处罚。显然,其中的“行为人”就是第三方投资者。

  如果第三方投资者操纵情节严重或者特别严重,构成操纵罪,还需按《刑法》182条承担操纵罪的直接责任。在刑事司法领域有个“复杂共同犯罪”概念,共同犯罪人员包括教唆犯、实行犯等,教唆犯使他人产生犯罪意图,自己并不实施犯罪实行行为;实行犯直接实施具体犯罪构成要件的行为。显然,如果该控股股东“教唆”第三方投资者操纵市场、并且第三方投资者操纵行为构成操纵罪,那么第三方投资者就是“实行犯”,属于“主犯”范围,是操纵罪的直接责任主体。

  但教唆别人操纵市场,应该承担什么责任,无论是《证券法》还是《刑法》,目前对此规定还是空白。

  其三,笔者建议完善对教唆操纵的处罚规定。在现实中,暗示或教唆别人进行股价操纵也是可能存在的,比如上市公司或者大股东为了高价定向增发,自己出面进行股价操纵目标过于明显,也很容易被查处,因此就可能找第三方进行隐密操纵,而上市公司和大股东则可因高价增发受益。

  目前《刑法》对明示或暗示他人进行内幕交易的教唆犯,有明确的处罚措施。比如《刑法》第180条,规定内幕信息的知情人员或者非法获取证券内幕信息的人员,泄露该信息,或者明示、暗示他人从事内幕交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役……也即掌握内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员,自己不进行内幕交易,但明示、暗示他人进行内幕交易,不管自己是否因此得利(天下没有无缘无故的爱,即使内幕信息知情人没有因此获利,也与直接进行内幕交易的他人有利益往来),都将因此承担刑事责任;也即把内幕交易教唆犯也作为直接正犯对待,需要承担内幕交易罪的直接责任。

  同理,唆使第三方投资者操纵市场,也并非无缘无故,教唆者也是因为有利益在其中,比如高价增发,因此,对上市公司或者大股东等教唆他人操纵市场的,也应该予以处罚。建议:如果第三方投资者构成操纵行为,教唆者需要与第三方投资者一起,按《证券法》有关规定,共同承担相应的民事和行政责任;如果第三方投资者操纵情节严重或者特别严重,教唆者也要按直接正犯对待,共同承担《刑法》第182条所规定的刑事责任。当然,为此也需完善对教唆者的认定标准。

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